2005年9月5日，位于北京市西城區(qū)的西西工程4號地項目，在進行高大廳堂頂蓋混凝土澆筑時，發(fā)生模板支撐體系坍塌事故，造成8人死亡、21人受傷的重大傷亡。轉年11月，經(jīng)由北京市西城區(qū)人民法院依法審理，認定駐工地監(jiān)理員呂大衛(wèi)及項目總監(jiān)吳亞君犯有重大責任事故罪，分別被判處有期徒刑3年緩刑3年的刑事處罰。這是北京市第一起監(jiān)理人員因監(jiān)理工作而涉嫌犯罪的案件。在此前后，在我國建設領域，尤其是監(jiān)理行業(yè)，引起軒然大波。

　　尷尬的角色

　　1984年，我國第一次利用世界銀行貸款，進行云南魯布革水電站建設。在世界銀行的要求下，我國首次引入國際通行的菲迪克（FIDIC）管理模式，即由建設方聘請專業(yè)人士（專家）來做第三方，并通過專家與施工單位的溝通，主導整個建設過程。在借鑒這一西方體制的基礎上，中國開始建立自己的工程師制度，只是這里的工程師被稱為監(jiān)理工程師。1988年，原建設部發(fā)布《關于開展建設監(jiān)理工作的通知》，中國建設監(jiān)理制度由此發(fā)軔。

　　根據(jù)我國《建筑法》規(guī)定，“建筑工程監(jiān)理應當依照法律、行政法規(guī)及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監(jiān)督。”行內俗稱“三控”.值得注意的是，在此“三控”中并沒有對安全生產(chǎn)的控制�！督ㄖ�法》第45條明確規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由施工企業(yè)負責�！�

　　監(jiān)理人員在什么情況下要負刑事責任呢？我國《刑法》于2006年6月第六次修正前，只有第一百三十七條規(guī)定，工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑，或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。其罪名為“工程重大安全事故罪”.這里所說的“工程”,指的是正式工程而非施工現(xiàn)場的臨時工程。

　　在北京西西工程坍塌案之前，也曾發(fā)生過一起監(jiān)理工程師因施工安全而獲罪的案件。那是2000年10月25日，在江蘇省南京市電視臺演播中心工程施工過程中，同樣因模板支撐系統(tǒng)失穩(wěn)，大演播廳屋蓋整體坍塌，造成6人死亡、數(shù)十人受傷的重大事故。2001年，經(jīng)南京市白下區(qū)法院審理認定，監(jiān)理工程師不僅未審查模板支架施工方案，而且在沒有監(jiān)督驗收的情況下，就簽字同意了進行混凝土澆筑施工。最后法院以重大責任事故罪，判處該項目代理總監(jiān)韓長福有期徒刑5年。

　　當時在社會上，也曾引起熱烈爭議，隨后，國務院即于2003年頒布《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》，將監(jiān)理人員對施工安全負有責任的條款載入其中。即工程監(jiān)理單位應當審查施工組織設計中的安全技術措施或者專項施工方案；在實施監(jiān)理過程中，發(fā)現(xiàn)存在安全事故隱患的，應當要求施工單位整改。

　　不過，應該注意的是，《安全生產(chǎn)條例》同時也用整個一章的內容強調了建設行政主管部門的責任，并在“法律責任”一章專門列出一條（第五十三條）,規(guī)定了主管部門應當相應承擔的刑事責任。因為監(jiān)理單位畢竟不同于行政主管部門，她不具備施工安全監(jiān)督管理的公權力，不應一味苛責，成為政府部門推脫責任的遁詞。

　　在前述西西工程坍塌一案中，“法院認為，監(jiān)理公司雖然不直接從事生產(chǎn)、作業(yè)活動，但可委派自己公司的職工到其他企業(yè)負責監(jiān)理工作，這些職工違反規(guī)章制度也會危害企業(yè)的安全秩序。另外，根據(jù)有關法規(guī)，已明確規(guī)定監(jiān)理公司和監(jiān)理人員有責任監(jiān)督建筑企業(yè)的施工安全。在該案中，監(jiān)理公司也規(guī)定了監(jiān)理工程師對工程安全應負的職責。因此，法院認定監(jiān)理人員沒有切實履行監(jiān)管職責，違反規(guī)章制度，構成重大責任事故罪。”這顯然是對《刑法》第134條的一種獨到的解釋。依據(jù)當時《刑法》條文，犯罪主體是“工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工”,法院作出以上解釋，就是把監(jiān)理活動說成是“到其他企業(yè)負責監(jiān)理工作”,即監(jiān)理工作成施工企業(yè)生產(chǎn)活動中的一部分。

　　無奈的處境

　　根據(jù)《建筑法》規(guī)定，“工程監(jiān)理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業(yè)改正�！迸c國外相比，在我國建筑實踐中，監(jiān)理的職責和定位發(fā)生了變化。監(jiān)理工程師被法律法規(guī)賦予了質量、安全等多方面的責任，成了“公正獨立的第三方”.《建設工程監(jiān)理規(guī)范》規(guī)定，監(jiān)理企業(yè)應當“公正、獨立、自主地開展監(jiān)理工作，維護建設單位和承包單位的合法權益�！睙o形中，代行了部分政府職能。

　　在實踐中，原國家建設部不但規(guī)定了必須實行監(jiān)理的工程范圍，而且還專門下發(fā)文件提出宣貫要求，將國家強制性監(jiān)理與企業(yè)市場化運作相結合，大力推進監(jiān)理制度的實施與發(fā)展。表面上看，法律賦予監(jiān)理的權力似乎很大，監(jiān)理人員似乎在履行著“準執(zhí)法”的監(jiān)管職能。但從本質上分析，多數(shù)監(jiān)理業(yè)務是原來各地工程質量監(jiān)督站或者技術質量監(jiān)督局所行使的，政府行政管理職能的延伸，相當于現(xiàn)行司法實踐中的“委托”.但監(jiān)理企業(yè)做為“被委托方”,本身繞不過去的一個執(zhí)法門坎，就是監(jiān)理單位屬于企業(yè)，沒有執(zhí)法權。只會給建設行政主管部門推托監(jiān)管責任提供一種借口。

　　當初，在北京西西工程事故發(fā)生之后，北京市建委曾于2005年12月1日發(fā)文，認定兩名監(jiān)理人員“涉嫌重大責任事故罪，建議移交公安機關處理�！闭堊⒁�，此案起訴前對犯罪嫌疑人的認定，不是出自檢察機關，而是出自于行政部門。角色錯位，職責錯位。因為《安全生產(chǎn)條例》只規(guī)定了建設行政主管部門的行政處罰權，別無他權。如此境況，監(jiān)理行業(yè)很是無奈。一方面在為諸如質監(jiān)站、安監(jiān)站等政府授權部門張目，另一方面又在為其背累。

　　委托監(jiān)理不是出自委托方的自愿，只是出于政策、法律的強制性規(guī)定。對于監(jiān)理的必要性，建設單位未必明了。對于監(jiān)理是否聽命于自己，更缺乏足夠的信心，“財權的掌控”絲毫不肯動搖。按規(guī)定，工程的每一項進展，必須在監(jiān)理審核簽字后才可繼續(xù)。而在現(xiàn)實中，“三控”中的資金控制極少交到監(jiān)理手中。目前，我們的建筑市場仍處于發(fā)育時期，市場主體不夠成熟，主體責任意識仍很模糊。由于受傳統(tǒng)思想觀念的束縛，很多業(yè)主仍然沿用過去的“建設指揮部”、“籌建處”等管理模式，主動委托監(jiān)理難成氣候。

　　1999年震驚全國的重慶市綦江彩虹橋整體垮塌事件，引起我國政府對工程質量問題的高度重視。2000年出臺的《建設工程質量管理條例》規(guī)定了監(jiān)理單位應當“代表建設單位對施工質量實施監(jiān)理，并對施工質量承擔監(jiān)理責任。”眼下，監(jiān)理的作用大多僅僅局限于施工過程中的質量控制，把監(jiān)理工程師變成了“旁站監(jiān)督”或者“監(jiān)工”,監(jiān)理的約束往往形同虛設。

　　某個施工企業(yè)能夠拿到工程，往往與建設單位（業(yè)主）的關系妙不可言。在競爭激烈、項目難得的市場形勢下，監(jiān)理單位也同樣為了生存與發(fā)展，不得不與建設單位和施工企業(yè)，在對工程監(jiān)理的某些環(huán)節(jié)上達成默契或者妥協(xié)，扮演著一種“遠看象警察，近看似保安”的尷尬角色。在監(jiān)理工作中，講究“監(jiān)理藝術”也許更勝過監(jiān)理技術。有句順口溜，“監(jiān)理是拿甲方的錢卡乙方，再拿乙方的錢去騙甲方�！币苍谝欢ǔ潭壬戏从沉吮O(jiān)理工作的無奈處境。

　　2006年6月，全國人大常委會通過《刑法修正案（六）》，將《刑法》第134條“重大責任事故罪”的犯罪主體，由原來的特殊主體修定為一般主體，即只要“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關安全管理的規(guī)定，或者強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的”即構成犯罪，其主體不再僅限于“工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工”.此后，“重大責任事故罪”的達摩克利斯之劍，同樣在監(jiān)理人員的頭上高高懸起。

　　可以看出，我國的監(jiān)理行業(yè)有其更多的自身的特殊性，權利尚未落實，而需要承擔的社會責任卻在不斷加大，一些法律行政法規(guī)已將需要監(jiān)理承擔的很多合同責任內容上升到了法律的高度。

　　困惑的局面

　　在各個建設工地，監(jiān)理人員往往被尊稱為“某工”,可是，他們中的大多數(shù)并沒有工程師職稱，也并未通過國家注冊監(jiān)理工程師考試。按規(guī)定，要通過國家統(tǒng)一的監(jiān)理工程師執(zhí)業(yè)資格考試相當不易。參考人員必須已取得中級職稱5年以上，考試通過率大約只有30%.這使得注冊監(jiān)理工程師成為這個行業(yè)的稀缺資源。

　　根據(jù)最新的《工程監(jiān)理企業(yè)資質管理規(guī)定》，監(jiān)理企業(yè)的注冊資金要求是甲級300萬元，乙級100萬元，最低的丙級只有50萬元。門檻較低，就使得監(jiān)理行業(yè)呈現(xiàn)出一種“低端企業(yè)和從業(yè)人員較多，而高端人才較少”的奇特現(xiàn)象。每個工地上，往往少數(shù)幾名監(jiān)理工程師加上多名監(jiān)理員搭班組成項目部，有的監(jiān)理工程師還只是掛名，并不在場。

　　目前，我國已擁有6100多家監(jiān)理企業(yè)、52萬從業(yè)人員，其中注冊監(jiān)理工程師僅10萬余人。在這種形勢下，“中國式”監(jiān)理供大于求。按理，監(jiān)理競爭應該是監(jiān)理實力，包括擁有各類別監(jiān)理工程師數(shù)目、總監(jiān)資質、過往業(yè)績等多方面的競爭，而在甲級企業(yè)“遍地開花”的情況下，最容易“加分”的差別項目也就僅剩下價格一項。不說建設單位極力壓價，就是監(jiān)理企業(yè)自己，也往往主動在取費下限基礎上再次打折，最低可打三折。只是礙于監(jiān)理取費的國家標準，只好“取費一高一低、陰陽兩個合同文本并存”,這已經(jīng)成為監(jiān)理界普遍認可的“潛規(guī)則”.過低的收費，過少的投入，低劣的監(jiān)理質量，低劣的競爭能力，再過低的收費，過少的投入，……很難保證人員素質的提高。周而復始，惡性循環(huán)。

　　我國推行工程監(jiān)理制度已經(jīng)跨過20個年頭，監(jiān)理事業(yè)從無到有。但由于缺乏系統(tǒng)、科學地總結，人們對國際慣例和中國特色的認識仍很模糊，實踐中產(chǎn)生了不少混亂。不同的法律、法規(guī)對同樣問題的闡述相互矛盾，把一些還不太成熟的內容形成了法律條文。監(jiān)理的定義和工作范圍多年來爭論不休，稱謂也是五花八門。在監(jiān)理工程師的職責范圍、責任認定等方面，隨意性太大，有法不依，執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象比較普遍。

　　目前我國的注冊管理制度還不允許以個人的名義注冊，監(jiān)理工程師必須在監(jiān)理單位工作才能注冊，這樣有其合理性，但忽視了監(jiān)理服務的特殊性，因為全面的監(jiān)理工作需要各方面的人才，如建造、建筑、結構、造價等等。按照現(xiàn)行的注冊制度，這些人又不能在監(jiān)理單位注冊，顯然限制了監(jiān)理單位的人才來源，也不利于高水平綜合性人才的培養(yǎng)，不利于監(jiān)理單位整體水平的提高。多年來，與工程咨詢的關系界定不清，服務的提供者僅限于國內監(jiān)理企業(yè)。服務水平和技術實力始終難于成為競爭的核心，在很大程度上阻礙了監(jiān)理事業(yè)的健康發(fā)展。

　　未來的期待

　　在國際上，咨詢工程師是建設方（業(yè)主）聘請來為他管理工程項目的專家，代表的是業(yè)主的利益，對業(yè)主勤勉、盡責、忠誠是監(jiān)理的天職。監(jiān)理制度發(fā)揮作用的前提，是建設與監(jiān)理雙方建立起相互信任的關系。要求監(jiān)理在“拿人錢財”的情況下維護社會公正，其結果只能是建設方不愿請監(jiān)理，施工企業(yè)討厭監(jiān)理，監(jiān)理工作左右為難。雖然，國外也強調咨詢工程師的公正角色，但這種公正是一種個人公正、職業(yè)公正，即在堅決維護業(yè)主利益的前提下，不違反法律和道德。從這個意義上說，監(jiān)理更接近于律師的角色。我們的理想中的社會公正應該且只應該由政府部門去維護。因為要維護社會公正，兩個條件缺一不可：一是與當事人無利害關系，二是有一定的公權力。

　　改革開放后，在我國法制體系的恢復進程中，國家和社會對律師角色的理解也經(jīng)歷了一個從模糊到清晰、從片面到科學的過程。1980年的《律師暫行條例》，首次以國家立法的形式將律師定位在“國家的法律工作者”.1996年制定的《律師法》，又將律師定義為“為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”.

　　隨著加入WTO的過度期結束與政治經(jīng)濟體制改革的縱深發(fā)展，2007年全國人大常委會通過修改后的新的《律師法》，將律師職業(yè)性質明確定位為“依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”.同時，允許具有五年以上執(zhí)業(yè)經(jīng)歷的律師設立個人律師事務所。如此定位，更加符合律師的專業(yè)屬性，更好地反映了律師的職業(yè)特點，有助于增強律師的職業(yè)責任感、使命感，也有助于提高社會對律師社會角色的認識和尊重。

　　我國《合同法》規(guī)定，建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

　　未來的方向，應當回歸我們引進監(jiān)理制度的初衷，建立我們自己的咨詢工程師體制。新的《建設法》正在修訂當中，應當用項目管理制度取代目前的監(jiān)理制度，遵從實際，也與國際接軌。就是從立項、咨詢、估算、項目評估等環(huán)節(jié)開始，為業(yè)主提供全方位的、全過程的建設服務，給業(yè)主更多的選擇。如果在建設過程中出現(xiàn)問題，業(yè)主在承擔責任后，可以向工程師追究責任。一些監(jiān)理單位已經(jīng)在開展項目管理業(yè)務。